再解P2P残局:怎样让局中人都能“出局”、“上岸”?

上周日“愉见财经”刊发了《P2P落幕,但残局如何了?》一文,还是引起了这个“残局”中不少“局中人”的关注,文章也登上了相关网站头条并居于一周热文之首。作者李伯诚律师追踪了“局中人”们对文章的留言和讨论,就大家的疑虑和问题,今日再追述一篇。

正如上期文章中提到的,导致P2P今天的局面,是特定时代背景下的产物,不是哪一方绝对的过错或无辜。现在“局中人”(出借人、借款人、平台)的问题是:

- 出借人关心的是怎么把投资的本金收回,理想目标是本金+合同约定的收益,最低目标是全部或大部分本金;
- 借款人(恶意逃废的老赖除外)关心的问题是怎么上岸,他们希望只还实际收到的借款本金,可以接受一定的利息,但砍头息和高利息是不愿承担的;
- 平台(包括平台的创始人、股东、高管等,搞假标自融的诈骗平台除外)关心的问题是,怎么不对出借人的逾期承担赔偿责任,底线是不承担刑事法律责任(主要是非法吸收公众存款罪)。

各利益方的诉求显然是不同的,甚至是互相冲突的;但是又都与收回借款、把账轧平这一事实相关。因此怎么尽可能多地收回借款,才是破局的关键。

借款该怎么有效收回呢?首先要看“局中人”里谁是关键角色。笔者认为,平台才是最关键的角色,是连接出借人和借款人的枢纽,是P2P的运营中心。

那么,怎么激发平台的积极性?(再强调下,诈骗平台不在本文讨论范畴内,我们仅指真正做P2P业务的平台。)如果只是靠威胁对平台负责人和高管刑事立案、或者不刚兑就立案抓人,效果不一定好,尤其是事实上无法刚兑出借人本金的平台。试问这些平台的负责人和高管已经知道刚兑不可能实现,被刑事立案无法避免,那么他还有什么积极性去努力收回出借人的债权呢?这不是逼着他们跑路或隐匿财产吗?

谈到刑事立案,一般对P2P平台立案的罪名为“非法吸收公众存款罪”,我们先从法律上看下是怎么规定的。

《中华人民共和国刑法》第176条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员处罚。

最高人民法院关于《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号:

第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

从以上法律和司法解释的规定看,如果用偏严格的口径,很可能绝大多数的P2P平台都可以够得上非法吸收公众存款罪的行为。

对此有两种常见的误解,其一:平台没有资金池,都是网络匹配的出借人和借款人,所以不是非法吸收公众存款;其二:平台只要刚兑了出借人的全部本金+逾期收益,没有造成损失就不够犯罪。但很遗憾,在法律和司法解释里,并非“没有资金池就不构成非法吸收公众存款”、也没有规定“刚兑投资人的本金收益就不构成非法吸收公众存款”。

法律面前人人平等。事实上如果仅仅从理论上讲,法律本不应该功利化,根据平台是否刚兑启动而刑事立案:要么全部立案,要么就得给那些事实上不能刚兑、但已尽最大努力追回出借人本金、且本身没有从中获利的平台给予一定的刑事豁免,这样才有利于激发平台及负责人、高管的积极性。

具体标准有待于探讨,笔者就自身接触过的一系列案例出发,建议如下:

  1. 平台的股东必须全额出资,通过融资获得的股权转让费全部用于兑付出借人的本息;
  2. 平台的负责人、高管及其家属、亲友或关联公司从平台获得的工资、奖金、提成、收入等全部退还用于兑付出借人的本息;
  3. 平台的股东、负责人、高管必须保存好平台的数据和台账等资料,报备给中国互联网金融协会,并尽力合法催收出借人的债权;
  4. 平台的股东、负责人、高管必须追回平台理财端业务部门所有的提成,如有拒绝退回的,需报备给中国互联网金融协会及相关部门;
  5. 配合中国互联网金融协会及相关金融办等部门工作。

从借款人的角度出发,不要动不动就把借款人说成“老赖”。这其中有相当一部分借款人,最大的问题其实是出在自身的不能自律,于是在需要钱的时候脑袋一热,被诱导甚至欺骗去借了款,对“砍头息”和“爆通信录”也是深恶痛绝。人都是有自尊心的,大多数借款人才能够内心来说并非想绝对地不还款,恶意老赖是少数,更多的人只是挣扎在对高利息和被爆通信录的抗争里。

对于这部分借款人,实际到账本金是要还的,适当的利息也是要还的。下面分类讨论:

  1. 对于其中有还款能力的借款人,按照合同约定的、低于24%红线的年化利率,还是受到合同法约束的;
  2. 对于其中的确还本付息困难的借款人,既然整件事情既然已经到了“残局”阶段,他们的利息是否可以做一些减免?笔者设想,对这些人的利息是否可以降低到比如年利率6%(已经有平台按此利息催收)?并给予一定的合理还款期限。
  3. 对于余下的有还款意愿但对本金部分都没有全额还款能力的人,可以参照德国的个人破产法规定,承担个人破产相应后果,但这个破产法仍然约定,借款人在一定年限内(5年内)、还款一定的金额,则可以免除网贷债务。(相当于本金打折并展期);
  4. 对于那种没有还款意愿的借款人,该法院起诉就起诉,该仲裁就仲裁,纳入法院失信名单,让其承担失信的全部后果。

借款人虽然没有人强迫其借款,但是人往往是不自制的,人非圣贤孰能无过?在一定程度上,也是受害者,诱之以便利,催之以暴力。消除借款人对抗的心里,给予上岸的希望和机会,让绝大部分借款人主动还款,这样才能最大程度的上解决问题。

出借人的核心利益,就是更多地收回本金及收益。只要有利于这个目的,就是可以接受的。如果非要全部的本金+合同约定的收益,导致平台瘫痪,借款人对抗还款,反而不利于回款,效果和期望适得其反。

俱往矣!生活还要继续。祝局中的每一个人都顺利“出局”,祝我们的国家风调雨顺,国泰民安,愿新冠疫情在全世界早日结束,最后祝大家身体健康,家庭幸福!

(本文作者:互联网法律研究院研究员、北京市尚公律师事务所律师李伯诚)

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