逆境求索:违约后的回收率与求偿方式

作者:华创固收周冠南、杜渐

来源:华创债券论坛

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摘要

我们选取了五大维度进行违约后回收率测算。综合维度:违约后回收率整体偏低,2016年以来违约债券多数尚未实现回收。截至2019年10月11日,我国信用债市场违约累计规模已达2481.27亿元,违约后回收率为10.29%,远低于按照穆迪统计的56.50%的国际市场水平。主体违约后一般会伴随漫长的司法程序和债务重组过程,2016年违约债券较多涉及到较为严重的经营亏损,2017~2018年违约的债券涉及到较多的财务舞弊、公司治理和投资激进问题,而涉及较为严重的这类问题的违约主体由于资产质量较差,往往违约后回收率显著低于平均水平。

所有制维度:国企回收率略优于民企。截至2019年8月底,按主体统计的全部非金融类信用债累计违约率为2.53%,按主体统计的非金融类民营企业累计违约率为9.16%,按金额统计的累计违约率(非金融类民企违约总额/非金融类民企历史发行总额)为9.20%,无论是按照主体还是按照违约金额统计,民企违约率均持续高于国企。从回收率角度来看,各年度违约的主体中国企和民企回收率有一定波动,16年之后的违约主体由于尚未完成债务重组和司法诉讼等相关程序,回收率处于较低水平。综合来看,国企违约后回收率比民企高10.07个百分点,回收率略优于民企。

券种维度:企业债回收率最高,私募债回收率最低。由于企业债一般是由中央政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业发行,最终由国家发改委核准,整体发行人资质好于其他类型券种。从违约债券数量来看,私募债(含定向工具)违约数量最多,近五年内违约数量总计83只,占总体的24.70%,且回收率在各类券种中处于最低,综合回收率仅为2.13%。

地区维度:回收率与区域产业结构、地方政府支持因素高度相关。从违约主体数量来看,排在前三的分别是北京、江苏和广东,但由于这些区域经济发展水平高,发债基数大,因而违约率仍处于很低水平。从违约率角度来看,排在前三的是宁夏、辽宁和内蒙古三个省区,主要系上述省区能源、化工和原材料等重工企业居多,行业景气度受去产能、经济结构调整等因素影响较大。从违约后回收率角度来看,江苏和浙江民营企业发债数量大,整体违约后回收率均处于较低水平。从回收率来看,回收率排在前三的分别为新疆、内蒙古和四川三省区,上述省区由于地方政府在发债主体出现债务危机的情况下积极出面干预,对企业支持力度较大,因而兑付水平较高:

行业维度:回收率分行业统计结果个体差异性较大,并无显著共性特征。违约分布主体行业分布较为分散,行业逻辑并不是主导债市违约的核心逻辑。从回收率的角度来看,由于每个行业违约的发行人个数较少且个体差异性较大,回收率分行业统计结果个体差异性较大,并无显著共性特征。

本文中我们详述了债券违约后的各类处置方式。诉讼类包含:破产诉讼、追究刑事责任、诉讼股东;其他类包含:债转股、债务重组、以物抵债、执行公证、申请仲裁、行使撤销权、行使代位权、揭开公司面纱、强制清算;担保或第三方代偿类包含:实现担保物权、追加被执行人。

风险提示:信息收集及因素判断存在误差

正文

一、五个维度来看违约后的回收率

(一)综合维度:违约后回收率整体偏低,2016年以来违约债券多数尚未实现回收

根据Wind统计数据,截至2019年10月11日,我国信用债市场违约累计规模已达2481.27亿元,违约后回收率为10.29%(违约后已偿付总额/违约总金额),仍远低于按照穆迪统计的56.50%的国际市场水平。

我们的系列首篇专题《风波初定:114个信用债违约主体因素分析汇总——债券违约复盘系列之一》中详述了从首单违约超日债以来各年度违约主体的违约因素汇总,同时也深入剖析了各年度违约数量多少的各自原因,在此不再进行复述。从违约后回收率的角度来看, 2014年以来的回收率是不断降低的,这主要涉及以下几条原因:

1、主体违约后一般会伴随漫长的司法程序和债务重组过程,这一进程长则可能历时数年,因而可见2016年以来违约的主体由于时间尚短,部分违约债券司法程序和债务重组尚未完成,因而回收率尚处于较低水平。

2、根据我们系列报告的分析,2016年违约债券较多涉及到较为严重的经营亏损,2017~2018年违约的债券涉及到较多的财务舞弊、公司治理和投资激进问题,而涉及较为严重的这类问题的违约主体由于资产质量较差,往往违约后回收率显著低于平均水平。

从回收平均时长来看,由于2014年违约主体数较少,且个体差异性较大,因而回收平均时长偏短。整体而言,2015年的回收平均时长230.75天较为接近一般回收平均时长的水平。债券违约后回收平均时长一般由最短的类技术性违约(违约后几天内偿还)到最长的929天不等。2016年以来的违约主体由于时间尚短,回收平均时长普遍偏短,伴随未来几年内逐步实现回收,其回收平均时长大概率会逐步趋近2015年的230.75天水平,且伴随时间轴拉长,综合回收率大概率将进一步提升,同时回收时长也将整体变长。

(二)所有制维度:国企回收率略优于民企

从14年超日债违约以来的145家违约主体中,共有122家民营企业,民企违约主体占违约总数的比重为84.13%,而国企违约主体占违约总数的比重为15.54%。根据我们披露的信用观察月报的统计数据,截至2019年8月底,按主体统计的全部非金融类信用债累计违约率(非金融类信用债违约主体总数/非金融类信用债历史发行主体总数)为2.55%,按金额统计的非金融类信用债累计违约率(非金融类信用债违约总额/非金融类信用债历史发行总额)为1.01%。2019年8月,按主体统计的非金融类民营企业累计违约率(违约非金融类民企主体总数/非金融类民企历史发行主体总数)为9.16%,按金额统计的累计违约率(非金融类民企违约总额/非金融类民企历史发行总额)为8.03%,无论是按照主体还是按照违约金额统计,民企违约率均持续高于国企。在我们的系列专题《冰火之鉴:国企与民企违约的实证性差异—债券违约复盘系列之五》中,详述了这一情形背后的成因与思考,在此不再赘述。

从回收率角度来看,各年度违约的主体中国企和民企回收率有一定波动,16年之后的违约主体由于尚未完成债务重组和司法诉讼等相关程序,回收率处于较低水平。综合来看,国企违约后回收率比民企高10.07个百分点,回收率略优于民企。

(三)券种维度:企业债回收率最高,私募债回收率最低

综合来看,各类券种中,企业债违约率最低而回收率最高,这主要是公司性质影响所致,由于企业债一般是由中央政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业发行,最终由国家发改委核准,整体发行人资质好于其他类型券种。从违约债券数量来看,私募债(含定向工具)违约数量最多,近五年内违约数量总计83只,占总体的24.70%,且回收率在各类券种中处于最低,综合回收率仅为2.13%。私募债回收率显著偏低主要是以下原因导致的:

1、私募债发行门槛相对公募债更低,综合来看私募债发行人信用资质相较于公募债发行人而言偏弱。且私募债信息披露要求不高导致可能发行前企业已经存在危机和漏洞,企业本身经营违约风险偏高。

2、一些私募债存在资金实际使用人和融资主体不一致情况,非标融资借道私募债进行转标的现象较为普遍,为债券违约埋下隐患。

3、由于私募债发行范围有限,涉及相关资金利益方较公募债券少,引起市场波动较小,企业更愿意有限兑付违约公募债。

(四)地区维度:回收率与区域产业结构、地方政府支持因素高度相关

从违约主体数量来看,排在前三的分别是北京、江苏和广东,但由于这些区域经济发展水平高,发债基数大,因而违约率仍处于很低水平。从违约率角度来看,排在前三的是宁夏、辽宁和内蒙古三个省区,主要系上述省区能源、化工和原材料等重工企业居多,行业景气度受去产能、经济结构调整等因素影响较大。从违约后回收率角度来看,江苏和浙江民营企业发债数量大,整体违约后回收率均处于较低水平。从回收率来看,回收率排在前三的分别为新疆、内蒙古和四川三省区,上述省区由于地方政府在发债主体出现债务危机的情况下积极出面干预,对企业支持力度较大,因而兑付水平较高:如四川省政府曾大力协调支持15川煤炭CP001的全额偿付,政府有关部门为其发布专门指导脱困文件;内蒙古11霍煤债的兑付也是公司在得到政府及相关部门支持下,取得借款偿还债券,同时与内蒙古银行顺利达成一致意见获得部分债券展期兑付机会,政府为企业稳定资金流提供有力扶持;而新疆回收率高主要是17兵团六师SCP001作为首单技术性违约的城投债快速得到政府重视并获得妥善解决所致。

(五)行业维度:回收率分行业统计结果个体差异性较大,并无显著共性特征

我们根据申万二级行业分类,将14年至今违约债券134个违约主体分为申万27个行业,各个行业均有分布。分行业来看,整体违约分布仍较为分散,行业逻辑并不是主导债市违约的核心逻辑。从回收率的角度来看,由于每个行业违约的发行人个数较少且个体差异性较大,回收率分行业统计结果个体差异性较大,并无显著共性特征。

二、债券违约后的处置方式

根据银监会发布的《不良金融资产处置尽职指引》(银监发〔2005〕72号),债务追偿的方式有直接催收、诉讼(仲裁) 追偿、委托第三方追偿、破产清偿等,我们将其按照有无担保及是否涉及诉讼分为以下三大类:

(一)诉讼类方式

1、破产诉讼

在进行违约债券追偿之前,涉诉调查往往是第一步。通过涉诉情况的查询,可以更为直观地了解债务人或担保人的经济实力以及还款意愿,其调查范围可涵盖债务人、担保人(在有担保的情况下)、法人、股东以及实际控制人、债务人或者担保人对外投资以及持股公司等等。通过查询这些主体涉及诉讼(包括执行)信息,可以帮助债权人充分做好诉讼前的信息准备。

向法院申请对债务人进行破产清算一定程度上能够加快款项收回进度。债权追偿通常面临着两难选择:一方面,企业恶意逃债、逃避执行、转移财产或违法清算,导致最终并无财产可供执行,债权难以实现清偿;另一方面,申请破产清算可能损失全部或绝大部分债权,尤其是在恶意逃债的情形下,若不清算则得到清偿的可能性极低。随着近年来发生频次的增加,破产类案件越来越得到广泛关注。依据最高人民法院发布的《关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》,强制清算、破产案件等从民事案件中分出被单独列作一类案件,其在民事类案件中的重要性可见一斑。从执行主体来看,根据我国《企业破产法》第7条规定,有权提出破产清算申请的主体包括债务人、债权人以及清算义务人(适用于公司已解散的情形),实务中通常是由债权人发起这一申请。

破产财产是破产清算案件的核心要素,它指破产宣告后,依法可供债权人清偿分配的破产企业的财产,主要包括:1、宣告破产时企业经营管理的全部财产;2、在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3、应当由破产企业行使的其他财产权利;4、已作为担保物的财产,超过其所担保的债务数额部分也属于破产财产。

从清偿序列来看,在破产财产拨付破产费用后,主要按照下列顺序清偿:1、所欠职工工资和劳动保险费用;2、所欠税款;3、破产债权。此外,若破产财产不足以清偿同一顺序的债权,则按照比例分配。

除破产债权外,还存在如下具有优先权的债权:有财产担保的债权和抵销权等。我国《企业破产法》规定,破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利,包括抵押权、留置权等。此外,为了体现相互债务的公平清偿,我国法律将抵销权纳入破产法体系,它是指在企业受破产宣告时,可以不依破产程序将其债权和对破产企业所负债务相互抵销的权利,在实务中亦有广泛应用。

2、追究刑事责任

在某种程度上,追究债务人刑事责任是追偿的终极法律手段。在债权人用尽诸多追偿方式均未果的情形下,可采取刑事诉讼的途径争取清偿。具体地,债权人可根据已掌握的事实证据,向司法机关举报、申请追究债务人及相关人员的刑事责任,以此来施加压力,加快清偿进度。

实务中,因债务届期未清偿而追究刑事责任的常见罪名是拒不执行生效裁决/裁定罪,债权人有权向法院自诉立案。根据《民事诉讼法》第111条规定,如果债权已经由法院生效判决或裁定予以确认,债务人存在拒不履行生效判决或裁定的行为,债权人可以追究其刑事责任;2015年7月21日起,对拒不执行判决、裁定案件的追诉程序由单一的公诉程序改为公诉、自诉可以并行的程序。这实际上省略了法院将追究拒不履行生效判决、裁定移送公安机关立案的环节。即只要债权人提供的证据符合法院立案标准,就可以直接向人民法院立案提起刑事诉讼。

构成拒不执行法院判决、裁定罪的情形,须同时满足两个条件:一是债务人有能力执行而拒不执行;二是情节严重。在实务中,判定重点主要在于 “情节严重”。依据全国人大常委会关于《刑法》第313条解释,“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的”、“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,则可以判定为是情节严重。关于第二类解释,根据最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条,其他情节严重的情形主要包括:(1)拒绝报告、虚假报告财产情况;违反法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经罚款或拘留后仍不执行;(2)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据等妨碍法院查明财产情况;(3)拒不交付法律文书指定交付的财物等;(4)与他人串通,利用虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行;(5)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入现场或聚众哄闹、冲击执行现场;(6)对执行人员进行侮辱、围攻等;(7)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、执行人员公务证件等;(8)拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。

除上述罪行外,债权人可针对债务人具体违法行为,追究其他刑事责任。常见的罪名包括:追究虚假诉讼罪;贷款诈骗罪;妨害清算罪;虚假破产罪;骗取贷款、票据承兑、金融票证罪;合同诈骗罪等。

3、诉讼股东

独立法人制度为股东逃避公司债务提供了空间。如前所述,《公司法》规定企业法人财产须与股东财产严格分开,这一制度为股东提供了向个人名下转移公司财产的机会。若无法对股东进行连带责任的追偿,则债权人利益就会因此受到严重侵害。在此情形下,债权人应当采用“终极”的手段——诉讼来维护自身权益。

股东应当对公司债务承担连带责任的情形主要包括:(1)公司财产不足以清偿债务时,债权人可以要求未缴出资、未足额缴纳出资的股东对债务承担连带清偿责任。(2)未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。(3)因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算。(4)在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失。(5)未经依法清算即办理注销登记,导致公司无法清算;以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记等。(6)清算组未履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿;清算程序违反公司章程等给债权人造成损失,债权人就该部分损失申请清算组(通常由股东组成)赔偿。

此外,关于股东承担连带清偿责任的范围和程度,一直是争论关注的焦点。对此,在实践中主要存在两种观点:其一,完全清偿责任说,认为对股东造成公司损失的范围不作认定,应直接根据债权人的债权数额承担全部责任,主要适用于股东怠于清算行为,或违法注销行为导致清算无法进行的情形。其二,损害范围责任说,认为股东应在不当清算行为给公司造成的损失范围内承担债务连带清偿责任,主要适用于股东怠于清算行为,或恶意处置行为导致公司财产减损或灭失的情形。这两种观点在实践中均有广泛应用,股东连带清偿责任范围需根据具体情况予以认定。

(二)其他类方式

1、债转股

相较一般的债务重组,债转股对债权人、债务人双方造成的影响更大。根据《公司债权转股权登记管理办法》,债转股是指,债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。对于债权人来说,债转股的第一步为发起人成立GP(一般合伙人)/LP(有限合伙人),用基金募集的钱偿还违约债券,而后基金将偿还债券的钱转换成公司股票(类似定增)。最后,基金成为公司股东,成为主动管理者,直到最终退出。

从债务人的视角看,债转股为其引入了新的股东。若转股金额大于企业原有资本额,则债转股就相当于为债务人引入了控股股东。在此之后,企业的重大事项决策权将交付给新的股东。但实际上,股本融资成本远高于债务资本,股东报酬率一般会高于借款利率。对债权人而言,债转股是以放弃原有的固定收益以及对债权抵押担保的追索权为代价,换得债务人股权。然而,股本相关的收益能否实现,很大程度上取决于债转股后企业经营管理状况能否改善,以及自身股东权利能否落实。

中钢债转股案例回顾:受大宗商品价格大幅下降影响,2014年国家开发银行对中钢集团的6.9亿元贷款逾期,债务问题开始显现。截至2013年末,中钢集团总资产1100亿元,总负债1033亿元,其后的数据至今仍未公布。2016年12月,中国银行等六家银行与中钢集团签署协议,按照“留债+可转债+有条件债转股”的模式对本息总额600多亿元的债权进行整体重组。在第一阶段,对本息总额600多亿元的债权进行整体重组,分为留债和可转债两部分。其中可转债部分由中钢集团成立新的控股平台向金融债权人发行,置换金融机构债权人所持的非留债部分对应债权,中钢集团的债务压力得以缓解。第二阶段,在满足一定条件后,可转债持有人可逐步行使转股权。同时,结合债委会要求,中钢集团配合债务重组方案,形成了业务重组方案,通过企业内部改革,重点发展其优势业务及产业,突出主业,以支持企业后期更好地发展。

2、债务重组

以债务重组手段处置违约债券,有利于提高债权人的实际收益。一般而言,债务重组指在债务人发生财务困难的情况下,债权人按照与债务人达成的协议或法院的裁定作出让步的事项。其中,“债权人让步”是指其同意债务人以低于重组债务账面金额或价值偿还债务。债务重组的主要方式包括:债务转移、债务抵销、债务混同(即债权人、债务人发生合并,二者间的负债自然消灭)、债务减免、以非现金资产清偿债务、融资减债以及修改其他债务条件等。从债权人的角度看,债务重组或能带来更高的实际收益。首先,由于债务重组的方式灵活多样,债务人更愿意积极配合,双方达成债务解决方案的效率较高,极大地提升了违约债权处置的成功率。其次,在部分情形下,债务重组中用以抵债的资产质量可能较高,甚至债权人可以获得债转股的权利,这些抵债资产变现后的收益通常会高于债权本身的账面价值,为债权人带来额外收益。此外,债务重组的处置费用比较低,这将有助于提升违约债权的净回收率。

债务重组可促进企业业务结构调整、集团内部资源整合、提高企业质量等,但重组过程复杂,面临的各类风险较多,风险防控值得关注。首先,债权人需要具备维护和运作重组所得资产的能力,否则可能面临收益被侵蚀的风险。在此过程中,专业知识和管理能力至关重要,这可能要求债权人付出额外的人力成本和资金成本,以保证资产价值的完整。其次,债务重组方案通常由债务人提出,债权人需对此进行评估后才能施行。评估的主要标准是资产组未来的收益能力,这一评价涉及到对未来现金流量的估计,本身具备较强的主观性和较大的不确定性,债权人可能因此承担损失。因此,对于债务重组可能产生的风险,债权人需要特别关注,仔细衡量并加以防范。

3、以物抵债

以物抵债本质上是利用物的价值代替资金进行债务偿还。在实务中适用于债务人或保证人企业名下存在可处置资产的情形。

2014年3月31日,江苏省最高人民法院召开了审判委员会,就以物抵债专题进行了讨论。根据会议结果,实务中的代物清偿问题主要包含以下几类:(1)债务未届满清偿期之前,以物抵债行为的性质及认定。该协议实则具有担保债权的目的,本阶段债权人无权以任何要求主张对所抵之物的所有权。(2)债务清偿期届满后、诉讼前达成以物抵债协议。实务中主要包含两类情形:①在尚未办理物权转移手续前,债权人无权要求确认所抵之物的所有权归属于自己;②在办理了物权转移手续后,以物抵债协议即生效,任何一方无权要求法院认定协议无效。(3)审判中当事人达成以物抵债协议。根据《物权法》规定,因法律文书或人民政府征收决定,导致物权设立、变更、转让或消灭的,自法律文书或征收决定生效时发生效力。因此,只有在调解书生效且办理动产交付或不动产登记后,才能发生真正的物权变动。该情形下,债权人应先向法院申请撤诉,而后再要求法院制作调解书。(4)执行中当事人达成以物抵债协议。该执行和解协议只有经过法院裁定生效之后,抵债物的所有权才能发生实质变更。

强制执行中的以物抵债是指,因被执行人不能及时履行生效法律文书所确定的金钱给付义务,法院强制将被执行人所有的财产折价交付给申请执行人,用以抵偿生效法律文书确定的债务。它属于强制执行的一种措施,主要适用于金钱给付案件的执行。其优点在于,只要申请执行人同意接收,则以物抵债就能得以强制执行,大大提高了处置效率。强制以物抵债须同时满足:(1)被执行人无支付金钱能力;(2)被执行人的财产无法拍卖或变卖;(3)申请执行人同意;(4)抵债物价值已经有关部门评估。

4、执行公证

强制执行公证是我国《民事诉讼法》和《公证法》规定的一项重要制度。《民事诉讼法》第238条、《公证法》第37条规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。这主要适用于债务主体同意偿还债务的情形,强制执行公证能够保证其履行承诺,实现债权清偿。

能被赋予强制执行力的债权文书必须具备以下两个条件:(1)明确的债权债务关系,也是能被赋予强制执行效力的首要条件。(2)载明债务人愿意接受依法强制执行的承诺。这意味着若债务人无法完全履行偿还义务,则债权人不必通过诉讼程序,就可以向法院直接申请强制执行;债务人自愿接受,并放弃一切抗辩权,这也是强制执行公证的核心内容。

从具备强制执行效力的债权文书的范围来看,根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条规定,该类债权文书包括:(1)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(2)赊欠货物的债权文书;(3)各种借据、欠单;(4)还款(物)协议;(5)以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(6)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。就担保协议而言,《联合通知》并未明确其是否能纳入强制执行范围,但根据最高法院在答复山东高级人民法院[2014] 鲁执复议字第47号批复,公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性、合法性予以证明,并赋予强制执行权力,因此也可纳入强制执行权力的文书范围。值得注意的是,若公证债权文书仅对担保债务赋予强制执行力,但未涉及主债务的,则债权人无权对主债务申请强制执行。

5、申请仲裁

诉讼程序较为冗长,仲裁效率相对较高,满足债权人强烈的回款需求。商事诉讼案件日益增长,程序繁琐、审判周期长等问题愈加凸显,而商事仲裁可以很好地补足这一缺点。相较于诉讼,仲裁的优势主要体现在以下五个方面:(1)自愿性强。双方可以充分协商,共同决定选择哪一仲裁机构、仲裁员等。(2)及时性。仲裁实行一裁终局制度,一旦裁决即发生法律效力。同时由于程序灵活、简便,双方可以协议选择仲裁程序,避免繁琐环节,及时解决争议。(3)经济性。由于仲裁效率较高,可节省大量的人力、物力,进而节约成本。(4)公正性。仲裁员通常是从各行业内选聘的专家,知名度高、办案经验丰富,对于违约债券处置案件来说,专业性优势明显。(5)保密性较强,仲裁不进行公开审理,有利于保护商业秘密,维护商业信誉。

商事仲裁的裁决权来自当事人的授权。若一方当事人想要启动仲裁程序,则必须事前/事后与另一方就仲裁事项达成合意。根据《仲裁法》第16条规定,具有法律效力的仲裁协议应当包括:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。若对仲裁事项或仲裁委员会没有约定、约定不明确的,当事人可补充协议;如果无法达成补充协议,则仲裁协议无效。此外,仲裁协议无效的情形还包括:(1)口头方式订立的仲裁协议;(2)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围;(3)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(4)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议。

申请仲裁的流程主要包括:(1)向仲裁机构提出申请。当事人须提供有效仲裁协议、仲裁申请书和相关证据材料;(2)仲裁机构对所提交的材料进行审核;(3)申请人预交仲裁费;(4)仲裁机构立案受理,由当事人选定或由仲裁委员会主任指定仲裁员组成仲裁庭;(5)仲裁庭做出相应裁决。

裁决后,可能存在当事人无法执行、不满于裁决或一方不愿执行的情形。对此,当事人可分别通过申请财产保全、申请裁决撤销或不执行、申请强制执行等方式来应对。(1)申请财产保全。一方当事人因另一方当事人行为或其他原因,导致裁决无法执行或难以执行,则可申请财产保全。仲裁保全分为仲裁前财产保全、仲裁中财产保全两类。前者情形下可向法院提出申请;后者情形下当事人可向仲裁机构申请保全并由其将申请提交至法院裁定。(2)对裁决不服时的救济。若当事人不满于仲裁裁决,则可申请撤销仲裁裁决,或者申请不予执行该裁决。债权人可根据仲裁协议无效的情形对应选择用以申请的理由,例如:对方当事人隐瞒证据、裁决依据的证据造假、仲裁员徇私舞弊等。(3)申请强制执行。若一方当事人不履行裁决,则另一方当事人可依照《民事诉讼法》的规定直接向人民法院申请执行。

6、行使撤销权

债权人撤销权是指在债务人实施处分其财产或权利的行为危害了债权的实现时,债权人向法院或者其他机构请求撤销其行为的权利。实务中,债务人往往会通过虚假诉讼、折价转让名下财产以逃避履行债务。对此,债权人有权行使撤销权,撤销其行为后果,保障自身权益。

债权人行使撤销权需具备以下几个要素:(1)债权人对债务人的债权合法、有效。(2)债务人恶意实施了无偿转让、低价转让财产行为,重点在于债务人行为必须以财产为标的。(3)债务人的行为有害债权,即债务人的行为减少了其清偿的资历,令债权人无法得到债权收回的满足,常见情形包括:减少积极财产和增加消极财产。(4)债权人诉请未超过法定除斥期间。根据《合同法》第75条规定,撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使;自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,则该撤销权消灭,该1年至5年的期间为除斥期间。

7、行使代位权

代位权是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。根据《合同法》第73条规定,债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外,这一权利适用于当债务人无可供执行财产却拥有对外债权的情形。

根据规定,行使代位权的条件主要包含以下5个方面:(1)债权人对债务人的债权合法、有效且确定,且必须已届清偿期。(2)债务人对第三人(次债务人)享有权利,即对第三人的债权必须是到期的,第三人对该项债务依法律规定或有关约定有向被执行人清偿的义务。(3)债务人已经陷于履行迟延,即存在怠于向次债务人行使到期债权的情形,这一要件也是代位权能够成立的核心。(4)债务人怠于行使债权对债权人造成了损害。该条件是债权人主张能否得到法院支持的关键点,可以采用推定原则,即只要债务人无力还债就可推定其行为损害了债权人利益。(5)债务人的债权并非专属于其自身的债权。债务人对次债务人的债权是债权人行使代位权的标的,但这一债权专属于其本身的除外。

代位权是债的保全制度的一种,它平衡了债权人和债务人之间的利益,保障了市场交易安全。它是对债权相对性的突破,属于债权的对外效力,它缓解了司法原则上债权不涉及第三人的操作模式所有的弊端和矛盾,从而增加了债权人实现债权的选择权和选择途径,令司法实践更具操作性。

8、揭开公司面纱

“揭开公司面纱制度”主要来源于美国判例法,我国《公司法》将“揭开公司面纱制度”上升为成文立法,在第20条第3款中引入了这一制度:公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

通常情况下,公司具有独立人格,是独立的商事主体,通过否认公司“法人人格”能够从根本上打破清算时债务受偿的边界。《公司法》第三节规定,公司的财产与股东财产应当严格区分:股东以认缴的出资为限,对公司的债务承担责任;公司以其全部资产对外承担责任。一旦公司资产无法清偿其全部债务,即应进入破产清算程序,经过破产清算程序仍未能得到清偿的债务即告消灭。在特殊情形下,法律可能揭开公司的面纱,否认公司所具有的独立人格,可借此责令股东对公司的债务承担连带责任;或者在法律上将数个关联公司视为一体,共同对外承担法律责任。

在司法实践中,若存在以下之一情形,则可以应用揭开公司面纱制度:(1)公司资本显著不足,即股东投入公司的股权资本不足,例如:股东虚假出资、抽逃出资、转移资产等。(2)关联公司之间人格高度混同,不能保持相互间的独立性。其中,人格混同是指,股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同,与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易。常见的四种类型包括:①财产混同。公司缺乏独立的财产,意味着公司缺乏独立人格存在的基础,表现为:股东随意调配公司财产,账簿合一等,这也是人格混同的实质要素。②业务混同。股东与公司从事同一业务,甚至有时股东以个人名义进行交易。③人事混同。公司与股东的组织架构、管理团队相互交叉,存在董事会人员互相兼任等情形。④场所混同。存在股东与公司使用同一营业场所的情形。(3)控制股东滥用控制支配地位,对公司进行不当操控。表现为控股股东利用关联交易,转移或隐匿公司资产。

在诉讼中,否认公司法人人格的构成要件主要包括:(1)主体要件:公司作为法人已经取得独立人格。(2)行为要件:股东实施了滥用公司人格的行为;(3)因果关系:滥用公司人格与债权人利益受损之间存在因果链条。(4)结果要件:债权人的利益已经受到了极大损害。

9、强制清算

强制清算是指法人因公司章程规定的营业期限届满等事由而解散。若公司逾期未成立清算组,则债权人或股东可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。申请强制清算是清收处置中的重要环节,实务中,申请强制清算能为诉讼债务人的股东扫清障碍,因而通常是配以结合使用。

提起强制清算需要满足四个条件:具备公司解散的事由、逾期不成立清算组或拖延清算、债权人申请强制清算、公司无异议。从实践的角度看,强制清算程序的构成要件主要包含:(1)被申请人、申请人与申请事由。被申请人即待解散的债务人公司;而就债务纠纷问题,通常由公司债权人作为强制清算申请人。申请强制清算的事由主要是指解散的具体事由,包括:营业期限届满;依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销等。(2)接受强制清算申请的法院。从地域来看,应由被申请人住所地(通常指实际营业地)人民法院管辖;从级别来看,应当按照公司登记机关的级别来确定:基层法院管辖县、县级市或区的登记机关核准的公司强制清算案件;中级法院管辖地区、地级市以上的登记机关核准的公司强制清算案件。

申请强制清算能为刑事诉讼提供便利,债权人也可以同时申请财产保全。根据最高人民法院《强制清算纪要》第28条规定,被申请人主要财产、账册、重要文件等灭失,被申请人人员下落不明的案件,应以无法清算为由终结强制清算。这曾为被申请人股东逃避债务清算提供了极大的便利,但随着法律法规的不断完善,2017年发布的《公司法解释(二)》第18条第2款对此作出了进一步说明:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可以申请其对公司债务承担连带清偿责任。即只要债权人可证明公司股东怠于清算行为导致无法清算,就可以立案对公司股东提出诉讼,要求其承担连带清偿责任。值得注意的是,申请强制清算程序并非实施清偿必须的前置程序,在强制清算程序尚未终结的情况下,诉讼股东的案件可以同步受理。同时,为考虑避免债务人转移、毁损或隐匿财产,保障债权人的利益,法院还可根据清算组申请,对公司财产采取保全措施。

(三)担保或第三方代偿

担保是保证债权实现、救济债权损失的重要法律手段,我们着重以担保为例介绍如何处置与求偿。担保包括物权担保(物保)和保证(人保)。从实践来看,在债券市场中使用的物权担保形式主要包括抵押、质押,使用的保证形式主要包括大型企业、专业担保公司以及个人无限连带责任等形式。另外,债权人可采取追加被执行人的方式,从已出现的债券违约案例来看,担保物权的管理和使用乱象频出,因考虑不周或管理不当造成债券持有人利益损害的现象时有发生,而担保方“担而不保”现象更让投资人叫苦不迭。

1、实现担保物权

担保物权的实现是指担保物权人在特定条件下对担保物权行使优先受偿权的行为。就申请主体而言,通常包括抵押权人、质权人和留置权人。根据《物权法》的相关规定,以上三者均具有以财产折价以及拍卖、变卖财产所得价款的优先受偿权。此外,抵押人、出质人、财产被留置的债务人或所有人均拥有“实现担保物权”特别程序的申请权。

相较于一般诉讼、强制执行公证,实现担保物权程序更加简便、经济、高效。(1)与一般诉讼程序对比,实现担保物权程序更加便捷高效、节约诉讼成本(一审终审,审限30日)。从使用范围来看,担保物权的实施适用于:担保物变现难度不大、价值可覆盖全部债务、债务不存在争议、担保物权设立不存在瑕疵的情形;反之,则更适用于选择诉讼程序。从实施效果来看,担保物权被驳回申请的几率较高,债权实现的范围也存在限制(只能在拍卖、变卖担保财产所得价款范围内主张权利,而不能按照金钱债权的数额主张权利),此外在执行部分案件的担保物权时容易受到政府因素干扰,因此从最终结果来看,担保物权的实现要求较为严苛,平均回收金额可能略低于一般诉讼。(2)与强制执行公证对比,流程方面,担保物权程序的实现只需双方签订有抵押、质押等担保合同,之后办理抵押、质押登记即可。债务逾期时,担保物权人即可直接提起程序,并申请法院强制执行。而强制执行公证还需办理债权文书等强制执行公证的程序,申请后才能取得执行证书,再向法院申请强制执行。期限方面,实现担保物权程序实行一审终审,30日内须审结;强制执行公证一般在15个工作日内取得执行证书,后期审理没有期限方面的限制,不确定性高。费用方面,按规定实现担保物权不应收取受理费用,但各地法院做法不一;强制执行公证的公证机关按照主合同债权标的额的3‰ 收取公证费。可见,实现担保物权更加具备效率性、经济性和可救济性。

不过,若担保物权受偿价值不足以清偿债务,那么可能仍然需要提起诉讼。相较与此,强制执行公证可将主债权合同与抵押等从合同一并赋予强制执行效力,申请时将债务人及保证人、抵押人、质押人等一并列为被执行人主张权利。从申请实现的角度来看,担保物权的实现需满足的条件更多、适用范围相对更窄。

2、追加被执行人

第三方承债主体若能被追加为被执行人,则可最大限度保护债权人的权益。在违约债券的追偿中,经常会遇到因原被执行人无财产可供执行而被终结执行的情形。这时,若能找到新的承债主体,则可申请法院追加该承债主体为被执行人,最大限度地保护债权人的权益。

根据《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,实务中可追加被执行人的情形主要包括:(1)被执行人为个人独资,追加主体为其投资人;(2)被执行人为一人有限责任公司(指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司),追加主体为公司股东;(3)被执行人为合伙企业,追加主体为普通合伙人或未按期足额缴纳出资的有限合伙人;(4)被执行人为企业法人(含普通有限责任公司、股份有限责任公司),追加主体为未缴纳(未足额缴纳)出资股东、抽逃出资股东、出资人;若原股东未履行出资义务,后又将其所持股权转让给第三人,且新股东知道或应当知道这一情形的,新股东亦应对此承担连带责任;(5)被执行人为法人或其他组织(被注销、吊销、撤销、责令关闭、歇业等),追加主体为其股东、出资人或主管部门。实际上,债权人作为申请执行人,必须掌握相关证据,否则可能面临请求被驳回的风险。

此外,就企业法人而言,若未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,则可以申请追加清算义务人、有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东作为被执行人,对公司债务承担连带责任。

三、风险提示

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