汹涌的PPP，但仍缺失一个关键环节

   作者：SIFL

   来源：Alpha

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因为时间关系，我就单刀直入奔主题了。我早在20世纪90年代就参与了中国第一轮基础设施投融资项目，主要为上海市政府及有关部门提供法律意见。那时基础设施投融资模式被称之为BOT，即今天讨论的PPP，当然PPP所涉及的项目范围大于BOT。无疑，BOT模式投融资所产生的问题与今天研讨的主题——地方政府债务及风险化解问题——相似。那时主要是引进外资用于建设基础设施项目，诸如桥梁、道路、自来水、污水处理等。

▲ 1994年，上海率先采用BOT方式建设延安东路隧道复线工程

无论就当时的决策思路，还是现在回头省思，那时的BOT项目就是借债——“借外债”，上海的BOT项目资本金基本都采15%的固定回报率，BOT模式成为地方政府基础设施建设资金的一条重要渠道，但其后果无疑导致了地方政府外债膨胀。因此，到2000年左右，国务院就下文件要求地方政府对BOT项目进行清理整顿，并全部终止或收回。90年代上海曾经有过十多个BOT项目，当时采一个项目一个规章——以地方政府规章这一法律形式授予项目公司以政府特许经营权，并明确其经营业务、资本金、总投资、建设期、经营期等权利义务内容，2000年后全部清理完毕。

此后有一段时间，上海基础设施BOT项目就不再采规章授权的法律形式，而由市政府主管部门通过政府特许合同形式直接授予经营权，再以后由于种种原因上海不再在基础设施领域采用，BOT模式一直处于停滞状态，直到2010年底上海市政府发布了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》。当时我是市政府法制办分管这方面工作的副主任，从我的角度讲，这一规章对上海此前基础设施政府特许经营方面的经验教训作了一个总结，并形成了法律制度。可惜的是，这一规章实施至今，上海却没有出现过一个适用这一规章的BOT项目。我曾在财政部、国家发改委的PPP项目库里查阅过多次，在几百、过千项目中，仅找到一个上海入库项目——是上海某区一个镇级区域改造项目。

这也有可能是上海政府系统有钱，不需要社会资本进入，但也有认识观念问题。就我接触上海市、区各类政府城投公司的经验和我对BOT模式认识而言，20世纪90年代上海引入BOT模式的原因有三： 

首先是融资需要，即政府没钱建基础设施，包括还历史欠账和适应新发展的需要，因此需要借债建设； 

第二个原因是改革基础设施投入产出机制和经营机制的需要，计划经济时代软预算约束，包括基础设施在内的建设经营机制都存在“会闹的孩子有奶吃”现象，缺乏有效的成本效益约束、激励机制。不管称BOT还是叫PPP模式，在公共服务领域利用市场机制和企业经营（包括私企和国企）机制这一功能比第一个原因——获得融资更重要； 

第三个原因是分散和化解风险，此前在建设基础设施提供公共服务领域，政府承担了从投资、建设、运营、供应过程的全部风险，采BOT或PPP模式后，外商或私有企业介入，一方面意味着公共服务提供的风险分散给投资、融资、建筑、运营等各类企业；另一方面必然产生明确各方利益与风险的法律安排，我当时参与项目的法律服务（包括谈判），不仅面对投资公司、专业运营公司（如水务公司、污水处理公司、道桥公司等），还会面对贷款银行、建筑公司、设备应商等，其中专业运营公司扮演着关键角色。专业运营公司要么就是项目投资公司，要么是项目投资联合体的主要成员。而项目的可行性研究、磋商谈判过程，就是对项目建设经营期内各方利益及风险的具体分配、安排的过程，我称之为“围绕项目的权利义务责任一揽子安排”。 

近两年来参加一些PPP方面研讨会、论证会中，我发现一个奇怪的现象：除了投融资机构、咨询服务公司、学术研究机构外，建筑企业是发言的主角，却很少甚至没有国内的水厂、污水处理等专业服务类企业出席发言，就是我刚才说的关键角色缺席了。开始我觉得奇怪，后来我理解了：那就是国内的基础设施专业运营公司体制改革整体滞后（当然有部分国有专业运营公司很活跃，如道路桥梁类投资公司）。围绕着PPP或BOT项目各领域的市场化改革都已推开和深化了，但国有专业运营公司体制改革没有同步推进，它们仍然习惯于“等米下锅”——等上级政府或部门下达计划项目和资金才去进行项目可行性论证……。这是当前PPP政策推进和项目建设中一个大问题。 

如果不推进这一领域整体性体制改革，国有专业运营企业既没有压力、没有动力参与PPP项目的建设运营。国有专业运营公司没有作为一个市场主体出场，PPP模式和政策推进的拼图中就缺失了关键的一块。 

在一次PPP研讨会上，我曾与一位建筑企业发言代表聊天，当谈起作为投资人和建筑商参与PPP项目时，他很兴奋，并认为等到了建筑企业的春天，因为目前PPP项目都有建筑企业参与的机会，而且大中型建筑企业都已向前延伸发展为带建筑承包经营的投资公司。但当我问起所参与的污水处理项目污水处理运营问题时，他竟然表示治理技术是个问题，还在研究中，他乐观的是最重要的第一步是：项目到手了。这与我20世纪90年代经历的BOT项目的经济技术法律的可行性研究、磋商谈判完全不同。

与之相关的一个社会现象是：一些省、市都在几百个、几十个地公布PPP项目，并几十个批量推出PPP项目开展竞争性招投标活动。我所担心的是蜂拥而出的PPP项目是否具备足以满足竞争性磋商谈判的经济、技术、法律要求的可行性研究报告，而且几十个成批公开招投标不符合基础设施类项目投资建设运营活动规律，必然会陷入紊乱。前不久由国务院有关部门进行的专项治理想就是此类状况的反映吧？！

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前面我说过PPP项目范围大于BOT，但BOT项目是PPP中最重要的部分，目前需要立法规范、且迫切需要立法规范的是PPP中的BOT项目的各类活动，包括政府行为和企业行为。现在很多文件、以及文章都使用“PPP采购”这一概念术语，我不太认同。因为从法律适用角度看待BOT与PPP的关系，BOT领域存在规范空白现象（国务院六部委的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是规章，法律效力有限，且有许多需立法规范调整的问题没有涉及），但除BOT以外的其他PPP项目则基本处于有法可依状态，如《政府采购法》适用三类对象：商品、服务、（建设）工程，《建筑法》适用于建设工程，《招标投标法》适用于建设工程、建设项目（此处“项目”类似财政部禁止的BT模式项目），但都不适用BOT——即以基础设施投融资建设为基础的公共服务提供，因时间有限无法展开叙述。 

BOT项目确实需要国家层面立法，在许多问题上或者存在制度规范空白，或者现有法律不适应其需求，需要一套系统性法律制度。

举例之一，BOT模式项目往往有经营期，如公路桥梁、上水下水等项目都有经营期内容；经营期满，项目设施连同相关技术必须无偿回归国家。为什么必须有经营期？这就是一个法律争议问题。 

举例之二，BOT项目必须成立一个项目公司，为什么要设立项目公司？这显然与经营期问题相关，其原因与公共服务提供有关，与基础设施的自然垄断有关（恕不展开）。但关于项目公司适用什么法律是个争议问题，我以往参与的实务经验中是以地方政府规章或政府特许经营合同这一法律形式来确定的。但有包括律师、法学家在内的专家们提出异议。 

举例之三，项目公司往往被限定于特许授权的经营范围，我将其归纳为“一个产品（或一种服务）”：自来水项目只能生产供应自来水，污水处理厂只能处置污水……。为什么？有什么法律依据？项目公司可不可以搞房地产？可不可以搞投资金融？可不可以参与期货交易？上海曾经出现过一家公路经营项目公司的老板，将项目经营权通过抵押担保获得银行贷款后，没有依法依约将贷款用于项目建设和运营，而是到香港买了上市公司。我参与了此案的有关法律问题研究后正式向领导提出过：这家公司老板已可由检察院介入抓人了，为什么？因为他已触犯刑法的抽逃资金罪，应负刑事责任了。但项目公司为什么不能从事其他商业活动，在现有法律体系中确实难以解释清楚，这就需要专门立法予以明确，通过特别法优于普通法的效力原则解决之。 

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关于第三个风险化解问题方面，还有一个重要角色缺位，谁来代表政府做项目甲方？前面我提到了投资方、贷款方、运营方、建筑方等，谁代表政府提供可供谈判磋商的项目可行性研究方案——并且至少要达可进行谈判磋商的深度？显然，目前各级政府都缺少一批真正懂PPP，尤其是BOT的经济、技术、法律等方面的专家。BOT项目有着极其复杂的经济法律关系及结构，远比一般的项目管理、企业管理复杂得多。 

如何形成能起到政府甲方作用的专家集团是当务之急。我曾经与上海城投公司领导研讨过此议题，这也涉及目前城投公司如何转型（在政府融资平台功能被阻遏，国企分类管理改革后，公共服务类城投公司的角色地位是什么？）。我曾经提出过建议：城投公司应成为基础设施项目竞争性谈判磋商中的政府甲方，做两件事：（1）你能不能领导起一批基础设施项目的经济技术法律等方面的专业人员——专家集团，专门为政府编制自来水、大桥，污水处理厂等项目可行性研究以及项目招标文件，完成政府内部的各项审批程序。你所编制的BOT项目招标方案要使得民营企业来投标。项目招标成功后，你就转变为代表政府一方的基于合约的管理方。（2）如果城投公司编制的BOT项目招标方案无社会资本前来磋商、谈判，或者不能吸引社会资本进入基础设施公共服务领域，那就说明该方案有问题，你使民营企业赚不到钱，在成本与收益方面缺乏吸引力，那就让你城投公司自己成为运营商。我认为，这样的体制和职责安排有利于通过利益机制促进和约束城投公司的角色定位。不过，我的建议仅仅是建议而已。 

BOT或PPP模式及制度功能实践至今，还出现了第四个功能：那就是反腐防寻租。20世纪90年代推进BOT模式时，我们这一意识不强。腐败趋于严重后，BOT或PPP模式的这一功能突出了。当然还可以有第五个功能，比如当下引入民营企业进入基础设施领域还有改善民企与国企公平竞争市场环境的特别意义。但目前存在的各级政府层面只关注基础设施建设“钱”的来源，而不注重BOT模式其他功能、尤其是经营机制改善功能的观念及做法，实在是滞后于新时期、新发展的新要求。 

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当下值得思考的问题之一是：为什么还不出台BOT方面的法律或行政法规？从法治机制角度看，使人看不明白的是，国务院及有关部委自2014年来发布了少说也有上百件、甚至几百件文件现象。我现已退休，不像在职时每天看有关法律法规和政策文件，只要有段时间不接触PPP政策文件，就会担心会遗漏了什么新精神。那么，为什么不制定一部法律或行政法规呢？2014年国发43号文是一个很好的政策性文件，为构建PPP和地方政府发债偿债两大法律制度奠定了重要的体制性、政策性基础。但其后不仅未见立法上有重大进展，且国家发改委、财政部等仍然各发各文，并且两部门许多文件的政策（法律）概念术语也有差异。毫无疑问的是国务院各部门对同一事项不共同发文，所制定政策不协调是必然的，也必然导致地方政府在PPP政策实施执行适用方面无所措手脚，政府间在PPP政推进和项目适用方面的职责职权是什么，这就是中央立法需要解决的基本问题之一，就是让法治机制发挥制度规范的框架性作用。法治机制的另一方面是给进入PPP领域的民营企业一个好的法律环境。 

思考问题之二是从法律上理清楚一些基本概念及宜使用的术语；例如迄今为止的政策文件都没有说清楚PPP的外延对象，什么是“政府与社会资本合作”的具体项目范围？更没有弄清楚什么是政府特许经营？没有弄清楚BOT与PPP的异同。从立法技术角度讲，在概念及术语一时理不清逻辑关系时，立法适用范围小一点为宜，易于缩小分歧。“PPP”作为一个政策概念，“政府与社会资本合作”作为一个政策概念定义，可以成立，不会有大的分歧，但这一概念范围过太大，外延边界难以确定，难以通过制定一个法律或一个行政法规来解决其适用对象及范围，可能是一个包括建筑法、招标投标法、政府采购法在内的一个法律体系。立法决策要遵循立法活动的规律，如前所述，在当下我国现行法律法规前提下，PPP领域的立法需求是什么？是以基础设施投资建设为条件的公共服务类项目需特别立法来调整规范，而不是制定一部适用于所有PPP项目的法律（或行政法规），也不可能制定这样一部法律或行政法规。 

思考问题之三PPP政策及项目到底怎么操作？有一个现象我看不明白的是：为什么国家发改委有一个项目库，财政部也有一个项目库。这两个项目库现象将发生一系列法律问题：（1）两部门不同的项目库在政策法律上有什么差别？为什么要有差别？（2）是否意味着只有入库的项目才是PPP项目，才能适用 PPP政策？不入库的就不是PPP项目？就不能适用PPP政策？根据我的经验，现状并非如此。且不说入库项目是否都系省级政府层面项目，县乡级政府在履行公共服务方面，承担着难以计数的自来水厂、污水处理、垃圾处置等PPP类项目建设需求，都不可能纳入两部委的项目库，那么问题来了：这类项目是不是PPP？是不是政府特许经营授权？这也立法需要明确的基本问题之一。

再如，地方城投公司融资平台功能取消后，出于融资需要，出现了地方与金融机构、投资企业组成的各类专业基金，拟用于PPP项目的资本金和项目贷款，但从法律角度来看就存在角色冲突问题：政府参与的专项基金中政府成为投资方之一，而基金进入政府作为所有人代表的基础设施PPP项目，政府又成为该项目的投资人；那就是说在项目招标时，政府是招标人，而项目投标时，政府又成为投标联合体成员之一——招标人通过另一方式和途径变成了项目投标人，甲方与乙方并存在同一项目中。在这一情形下，项目投资人角色与项目所有人角色间存在着利益关系——包括利益混同与利益冲突，这是为现行许多法律所限制和禁止的主体混同、利益混同、人员混同行为，也必然为未来BOT或PPP立法所禁止的行为。因此，从法律角度讲，不可以有政府参与的PPP项目种子基金，如果有政府参与的PPP基金只能起融资贷款的功能，即政府在BOT或PPP项目招标时可以承诺有专业基金提供融资条件。 

PPP或BOT领域还有很多法律问题，限于时间关系，就提供这些意见。讲得不对的地方请批评指正。